GPA : la jurisprudence n’y retranscrit plus ses petits !

Paris, le samedi 23 mai 2015 - On aurait tort de penser que la gestation pour autrui est une invention des temps modernes. Dans la Bible, Sarah « prit Agar, l’Egyptienne, sa servante, et la donna pour femme à Abraham, son mari » pour lui donner un enfant.

La pratique de la gestation pour autrui a toujours plus ou moins existé dans l’histoire, mais le développement de l’insémination artificielle et de la fécondation in vitro a révolutionné la pratique, en permettant à des couples (hétérosexuels comme homosexuels) mais aussi à des célibataires, de faire "porter" un enfant issu de leurs propres gamètes.

Mais au-delà de la révolution technique, c’est l’infléchissement de nombreuses législations qui alimente le débat autour de cette pratique. Le recours aux mères porteuses est désormais autorisé par de nombreux pays, soit par tolérance (Belgique, Pays-Bas, Canada, Inde…) soit avec un encadrement strict (Royaume-Uni, Etat de Californie, Israël…).

En France, la pratique reste interdite. Mais quel sort doit réserver le droit français à ceux qui ont fait le choix d’avoir recours à cette pratique à l’étranger ?

Aujourd’hui, les signaux envoyés par les différentes juridictions de notre pays, le gouvernement, la chancellerie et la Cour Européenne des Droits de l’Homme sont plus que contradictoires…

La génétique ne suffit pas à créer la filiation maternelle

En France, tout recours à une mère porteuse est formellement prohibé. Sur le plan civil, l’article 16-7 du Code Civil dispose que toute convention « portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » et sera donc dépourvu de tout effet juridique.

En conséquence, si un couple venait à avoir recours à cette pratique en France, seule la femme qui a mis l’enfant au monde pourra être désignée comme mère sur les actes d’état civil, y compris en cas de procréation médicalement assistée avec don d’ovocyte ou "accueil" d’embryon.

Ainsi, comme l’a rappelé la Cour d’Appel de Rennes, dans un arrêt en date du 4 juillet 2002 « en droit français, la mère est celle qui porte l’enfant et lui donne la vie en le mettant au monde (…) la réalité génétique ne suffisant pas à créer la filiation maternelle ».

Sur le plan pénal, les personnes ayant recours à cette pratique s’exposent à des poursuites pour provocation à l’abandon d’enfant (infraction punie par l’article 227-12 du Code Pénal par une peine allant jusqu’à six mois de prison et 15 000 euros d’amende) et atteinte à l’état civil d’un enfant (infraction punie par l’article 227-13 du Code Pénal par une peine allant jusqu’à trois ans de prison et 45 000 euros d’amende).

Le droit français justifie l’interdiction au nom du principe d’indisponibilité et de non-patrimonialité du corps humain.

Toutefois, la loi française ne peut empêcher les personnes voulant avoir recours aux mères porteuses à braver la loi, en ayant recours à cette technique à l’étranger.

La jurisprudence française refuse, à ce jour, la transcription des actes d’état civils obtenus à l’étranger

Quelle est la situation la plus souvent présentée devant les juridictions ? Un couple (ou un célibataire) a recours à une mère porteuse dans un pays où cette pratique est admise. Ces derniers obtiennent un acte d’état civil ou un jugement désignant "le(s) parent(s) d’intention" comme étant légalement les parents de l’enfant (privant la "porteuse" de tous ses droits).

De retour en France, le(s) parent(s) d’intention ne peut faire l’objet d’aucune poursuite pénale pour provocation à l’abandon d’enfant, le délit n’étant pas incriminé dans le pays où s’est déroulé la GPA.
C’est alors que le couple souhaite faire retranscrire sa situation dans les registres d’état-civil afin d’être désigné comme étant légalement "parents" de l’enfant.

Sur cette question, quelle est la position de la jurisprudence française actuelle ?

La Cour de Cassation refuse toute transcription des actes étrangers, estimant que cette pratique constitue « une fraude à la loi ».

Pour la Haute Juridiction, il y a en effet fraude à la loi, dans la mesure où des couples cherchent à obtenir par des moyens détournés et à l’étranger ce que la loi française prohibe formellement.
Mais plus encore, la Cour de cassation estime que la retranscription de cette situation de fait, se heurte de manière frontale à l’interdiction absolue de la gestation pour autrui. La transcription est alors contraire à la conception française de « l’ordre public international ».

Qu’en est-il de l’enfant ?

Les personnes ayant eu recours à la GPA se retrouvaient donc dans une situation "boiteuse". Ces derniers étaient reconnus comme "parents"  dans un pays étranger, mais se voyaient privé de cette qualité dans leur propre pays.

Les enfants, eux, ont pour seule mère la femme qui a mis au monde l’enfant. Mais dans la mesure où cette mère est, la plupart du temps, étrangère, l’enfant peut-il acquérir la nationalité française ?
C’est pour répondre à cette question que le Garde des Sceaux a publié la désormais célèbre « Circulaire Taubira » du 25 janvier 2013 confortée par le Conseil d’Etat par un arrêt du 12 décembre 2014.
Pour la Circulaire, lorsqu’un acte ou un jugement obtenu à l’étranger « établit un lien de filiation avec un Français » et qu’il est « rédigé dans les formes usitées dans ce pays », le Bureau de la nationalité est en droit de délivrer un Certificat de Nationalité Française.

Si la Circulaire ne se prononce pas sur la question de la filiation, elle est venue fragiliser la position de la jurisprudence judiciaire.

En effet, la Cour de Cassation considère que les actes étrangers (jugement ou acte de naissance) obtenus à la suite d'une GPA étaient inopposables en France. Or, la Circulaire Taubira vient donner à des documents étrangers légaux dans la forme, mais dont le contenu est contraire au droit français, une efficacité, en permettant l’acquisition de la nationalité française.

Et l’arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme vint

Les lecteurs assidus du JIM n’ignorent pas la bataille judiciaire menée par les époux Mennesson pour obtenir la transcription dans les registres d’état civil, de leur jugement de GPA obtenu en Californie pour leurs enfants.

Les époux Mennesson, dont les pourvois avaient été rejetés par la Cour de Cassation, avaient formé un recours devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

A la suite de ce recours, la CEDH, par un arrêt en date du 26 juin 2014, a condamné la France, considérant que celle-ci aurait violé le droit à la vie privée des enfants et notamment leur droit à pouvoir « établir les détails de leur identité d’être humain ».

Tout en affirmant que la France était en droit de vouloir décourager ses ressortissants de recourir à la GPA à l’étranger, la CEDH a estimé que les moyens employés ne devaient pas avoir de conséquences sur les enfants (ce qui rend difficile toute mesure visant à "décourager" les candidats à la GPA !).
En effet, la CEDH estime que la France, qui n’ignore pas que les enfants « qui ont été identifiés ailleurs comme étant les enfants [des parents d’intention] » nient à ces derniers « cette qualité dans son ordre juridique ». Agir de la sorte priverait le droit aux enfants de construire leur identité.

En clair, la CEDH demande à la France de fermer les yeux sur les GPA réalisées à l’étranger, en autorisant la transcription de "vrai-faux papiers"  qui ont l’apparence de la légalité, mais dont le fond reflète une réalité illégale en France.

Faut-il "résister" ou "faire évoluer" la jurisprudence ? Des signaux contradictoires

Tout en affirmant que la France ne légaliserait en aucun cas la GPA sur le territoire national, Madame Taubira a indiqué « prendre acte » de la décision de la CEDH en demandant à ce que soit favorisé la transcription des GPA réalisées à l’étranger tandis que la chancellerie renonçait à faire appel de la décision de la CEDH (à la surprise de nombreux observateurs).

C’est dans ce sens que, le 13 mai 2015, le Tribunal de Grande Instance de Nantes a enjoint au procureur de la République de la ville la transcription sur les registres d'état civil des enfants de trois GPA réalisées en Inde, en Ukraine et aux Etats-Unis.

Toutefois, le 18 mai 2015, le Parquet de Nantes annonçait (en opposition avec la ligne directrice dessinée par le Garde des Sceaux !) vouloir faire appel de la décision du Tribunal de Grande Instance de la ville !

La prochaine décision de la Cour d’Appel de Rennes et de la Cour de Cassation permettra de savoir si la France choisi de résister à l’arrêt de la CEDH ou de faire évoluer sa jurisprudence.

Sans doute que la Cour d’Appel suivra l’avis du procureur général près la Cour de cassation qui a fait savoir, le 19 mai 2015, qu’il recommandait « sous conditions » la transcription de la filiation, lorsque-celle-ci pouvait être « judiciairement prouvée par le biais d’une expertise biologique » (cette transcription serait donc autorisée dans le cas où le père d’intention est également le père biologique).

Une situation incohérente et inégalitaire

Après avoir été un défenseur de la GPA, Manuel Valls a affirmé, dans une interview réalisée le 3 octobre 2014, que la GPA constituerait« une pratique intolérable de commercialisation des êtres humains et de marchandisation du corps des femmes ».

En se soumettant à l’arrêt de la CEDH, cette « marchandisation » jugée « intolérable » en France, deviendrait parfaitement « tolérable »lorsque celle-ci est réalisée… à l’étranger !

Au-delà du débat l’opportunité d’une légalisation de la GPA, la solution de la CEDH vient mettre à mal la cohérence de notre ordre législatif.

En invitant la France à fermer les yeux sur les GPA réalisées à l’étranger, des citoyens français pourront obtenir, à l’étranger, ce que les lois bioéthiques interdisent formellement à l’ensemble des justiciables.
La jurisprudence de la CEDH favorise donc les différences de traitement. Or, ceci porte un nom : la discrimination.

En effet, il est clair que ce sont les couples les plus favorisés qui vont pouvoir obtenir, à l’étranger, le "bénéfice" d’une GPA.

Dans le même temps, les moins favorisés n’auront pas d’autre choix que de respecter l’interdiction formelle de la loi. Or, dans une démocratie, la loi, qui est l’expression d’une souveraineté populaire, ne devrait-elle pas être la même pour tous ?

L’égalité, souvent avancée par le Gouvernement sur les questions de société, implique de choisir clairement (pour reprendre une terminologie désormais bien connue) entre une GPA autorisée ou interdite "pour tous".

Si vous souhaitez donner votre avis sur ce débat vous pouvez participer à notre sondage : http://www.jim.fr/medecin/debats/sondage/question.phtml?cle_sond_question=422&gratuit=1

 

Charles Haroche - Avocat (Paris) – charlesharoche@gmail.com

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Vos réactions (1)

  • GPA dans la bible ?

    Le 23 mai 2015

    Si ma mémoire est bonne, l'enfant qu'Abraham eut avec Agar n'a jamais été considéré ni élevé comme l'enfant de Sarah et Abraham mais bien comme l'enfant d'Agar et Abraham, et l'enfant est parti avec sa mère lorsqu'elle a été chassée...donc pas vraiment une GPA mais plutôt une 2ème femme pour avoir un héritier !

    Agnes Kirrmann

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