Le secret médical victime collatérale de la Covid-19 ?

Paris, le samedi 11 juillet 2020 – C’est à la fois un impératif et une gageure : les avis de tempête imposent une vigilance particulière vis-à-vis des plus vulnérables. Cette évidence concerne tout autant les êtres que les principes. Or, parmi les règles qui régissent non pas seulement nos sociétés démocratiques, mais également nos rapports sociaux, plusieurs peuvent être facilement exposées aux vents mauvais. Parmi elles, le secret médical fait souvent figure de colosse aux pieds d’argile.

Coupable idéal

S’il est si souvent menacé d’être assoupli, c’est qu’il est une cible facile. Il n’est ainsi pas nécessaire d’être un spécialiste de déontologie pour mesurer les limites de ce devoir.  « Le fait de garder un secret donne toujours au détenteur de la vérité un pouvoir sur l’autre. De ce point de vue, cacher la vérité est en général nuisible à autrui », rappelle de façon didactique Michela Marzano dans son Que-Sais-je consacré à L’éthique appliquée, cité sur le blog de la revue Dalloz par le professeur de droit privé Bruno Py (faculté de Nancy). Découlant de cette association schématique et trompeuse avec le pouvoir, et un pouvoir d’autant plus machiavélique qu’il est dissimulé, le secret médical sert d’épouvantail à ceux qui se sont fort de vouloir déconstruire les hiérarchies et les influences invisibles. « Le secret professionnel est souvent accusé de tous les maux et il y a toujours un "esprit brillant" pour proposer de l’alléger. Cela permet un succès d’audience, (…) facilement adopté par l’opinion publique tant cela est "intuitif"», résume sur son blog Laurent Puech animateur du blog Secret Pro.fr dédié aux professionnels du travail social et médico-social.

Trahison sémantique

La fragilité du secret médical serait par ailleurs sous-tendue par l’ambiguïté des mots. Ainsi, le terme même de "secret médical" auquel devrait être préféré celui de "secret professionnel" autorise en effet plus facilement les dérives. D’abord, parce cette ambiguïté suppose qu’il concerne exclusivement les médecins, alors qu’il s’agit en réalité d’un devoir qui s’impose à un grand nombre de professionnels. De plus, « Utiliser la formule de "secret médical" est une erreur dangereuse si l'on imagine qu'elle recouvre uniquement un secret portant sur des informations de nature médicale. Le médecin étant tenu de conserver secrètes toutes les informations intimes qu'il acquiert à titre professionnel, un bon nombre de données portera sur des éléments non-médicaux (filiation, émotion, sexualité, patrimoine, etc...) » rappelle Bruno Py dans son ouvrage Le secret professionnel, La justice au quotidien, cité par Laurent Puech.

De la même manière, l’expression fréquemment utilisée qui évoque la nécessité de "lever" le secret médical suggère la possibilité d’en être exempté ou délivré. Or, à l’exception de quelques très rares cas (qu’il convient de limiter), « sur le plan pénal, il est constant que le consentement de la victime n’est pas un fait justificatif. Il est indifférent à la répression que le bénéficiaire du secret ait accepté la révélation infractionnelle. Ce simple rappel devrait faire disparaître l’expression de "lever" du secret professionnel… » remarque Bruno Py.

Une égratignure, c’est déjà une entaille

La vulnérabilité du secret professionnel est loin d’être uniquement théorique : les attaques sont constantes. Cependant, notamment grâce au Conseil de l’Ordre, elles ont été majoritairement repoussées. Or, il n’est pas anodin de remarquer que ce qu’une maladie telle que le Sida n’était pas parvenue à faire, un virus provoquant une infection respiratoire à la létalité bien moindre l’a (presque) atteint. C’est ce que résume Bruno Py dans un billet publié fin mai sur le blog de la revue Dalloz. « L’extraordinaire nouveauté consiste pour le médecin à devoir à transmettre à l’assurance maladie des données identifiantes non seulement sur les patients positifs, mais aussi sur les cas-contact, c’est-à-dire toutes les personnes entrées en contact avec le patient pendant quinze minutes à moins d’un mètre dans les huit jours précédant le diagnostic. Reste la question essentielle : ce dispositif crée-t-il une brèche dans le secret professionnel médical ? Pour le Conseil d’État, il ne fait aucun doute que les pouvoirs publics en charge de la lutte contre la crise sanitaire entendent déroger au secret. C’est pourquoi, selon lui, le projet nécessite une loi. (…) Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020, a considéré que l’enjeu de santé publique valait bien un sacrifice de la notion de vie privée. (…) Le CNOM s’est explicitement déclaré le 12 mai 2020 "satisfait des garanties données par le gouvernement et des avancées apportées par le débat parlementaire au projet de loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire".

Il se félicite d’avoir obtenu, par des amendements au projet de loi, des garanties sur la nature des données personnelles de santé qui seront collectées et qui ne concerneront que le statut des patients relativement au covid-19 ; sur l’interdiction de communiquer ces données à des tiers sauf accord exprès de la personne ; sur le caractère limité dans le temps de la conservation de ces données. Autrement dit, le CNOM valide une brèche dans l’étanchéité du secret professionnel, dès lors que cette brèche est limitée et encadrée… Existe-t-il de petites hémorragies ? » s’interroge Bruno Py. On sait par ailleurs que le

Conseil de l’Ordre a récemment exprimé ses réserves concernant la prolongation de la durée de conservation de certaines données à caractère personnel dans le cadre de la loi organisant la fin de l’état d’urgence, ce qui confirme que le risque d’entailles demeure.

Qu’est-il advenu de notre confiance dans la solidité de nos principes ?

Ces failles, si elles demeurent restreintes, doivent en effet interroger. Il apparaît tout d’abord que ce sont des mécanismes bien identifiés qui ont favorisé l’entaille. « La revendication de sacrifice du secret sur l’autel de la protection des proches » et « l’argument classique mais non pertinent de la non-assistance à personne en danger » résume Bruno Py ont été comme hier face au Sida les raisonnements prioritairement mis en avant pour justifier les dérogations proposées au secret médical. La peur, qui était également le moteur numéro aux premières heures de l’épidémie de Sida, a également joué un rôle déterminant, comme le note Bruno Py. Cependant, il n’est pas interdit d’éprouver une certaine circonspection en observant que l’angoisse liée à une maladie mortelle à 100 % (à l’époque), touchant des sujets jeunes et dont le mode de transmission est pendant quelques années demeuré mystérieux n’a néanmoins pas conduit à faire vaciller le secret médical. Peut-être faut-il y voir ici une possible fragilisation de notre société, qui aujourd’hui semble susceptible de céder face à une menace modérée quand elle avait finalement renoncé à ébranler ses bastions confrontée à un danger plus préoccupant. Une nuance doit cependant être apportée : face au Sida, l’image associée à la maladie et à son mode de transmission a pu avoir un impact sur la conviction de l’importance de protéger le secret, quand cette dimension n’existait pas avec le SARS Cov-2.

Un nouveau perturbateur : le numérique

Si la force inédite de la peur peut être appréhendée comme un élément relativement nouveau, on peut également ajouter l’influence des outils numériques. « Une confiance aveugle dans la technologie, et notamment dans les nouveaux outils statistiques, pourrait conduire à légitimer des systèmes pyramidaux et potentiellement réducteurs de libertés. Ainsi, les nouveaux systèmes d’information initiés dans le contexte de l’état d’urgence sont tous centralisés : recueil d’identités et de contacts à risque, résultats de prise de sang, surveillance des téléphones portables » mettent ainsi en garde les signataires, pour la plupart médecins, d’un texte publié par Mediapart, tandis que Bruno Py revient également longuement sur ce nouvel aspect de la question.

Le ciment de la confiance

Si les armes anciennes et celles plus récentes s’attaquant secret médical doivent nous inquiéter, c’est que ses fondements demeurent intacts. Ils sont rappelés par Bruno Py : « Violer le secret, c’est prendre le risque de provoquer des morts. Si les citoyens perdent confiance dans la confidentialité de la relation de soins, plusieurs conséquences funestes se produiront. Certains patients n’iront plus consulter pour ne pas courir le risque d’une procédure qu’ils refusent. D’autres refuseront d’être diagnostiqués ou mentiront sur leur identité. N’oublions jamais que le secret, au-delà de la seule personne concernée, est le fondement de la confiance collective, donc de l’intérêt général. Ces craintes avaient été explicitement formulées au sujet du sida dans les années 1990. Et c’est explicitement pour préserver la confiance individuelle et collective qu’à l’époque, le secret professionnel avait été garanti malgré les pressions. Si le covid-19 n’est pas jugulé, si le virus devient récurrent comme la grippe saisonnière, si d’autres virus se manifestent demain, la dérogation deviendra-t-elle pérenne ? Il faut plaider sans relâche pour que l’exception ne devienne pas la règle » insiste-t-il. De son côté Laurent Puech citant un récent rapport du Sénat martèle : « Si les personnes n’ont plus la certitude que la confidentialité est respectée, elles risquent de ne plus se confier ».

Le législateur, un rempart solide ?

Dans un article récent consacré à la tentation de certains sénateurs de créer une obligation de signalement (et non plus une incitation) en cas de violence constatée contre un enfant, Laurent Puech donne en effet un signal d’espoir. Le législateur, lorsqu’il décide de prendre le temps de la réflexion et de l’analyse peut-être un défenseur du secret professionnel, observe-t-il. Il constate ainsi que dans un récent rapport d’information établi au nom de deux commissions sénatoriales « En ces temps où il est tentant de suivre le mouvement sociétal qui voit dans le tout signalement la solution simple à chaque problème concernant la protection des mineurs ou majeurs, le Sénat propose de complexifier la question » se félicite-t-il. Il note ainsi que ces travaux insistent sur le fait que « Affaiblir le secret professionnel au nom de la protection des personnes vulnérables n’est (…) pas une stratégie sans risques. Il semble que, dans certains cas, le secret garanti à la victime lui permet plus facilement de consulter un professionnel et de révéler des faits de violence. Ces étapes sont nécessaires pour assurer une détection efficace des violences et accompagner les victimes (…). Le passage à une obligation de signalement, dérogatoire aux règles du secret professionnel, pourrait modifier l’appréhension de la relation entre le mineur et le professionnel, en particulier le médecin, fondée sur la confiance et la protection de la vie privée. Un signalement obligatoire des suspicions de maltraitance, qui deviendrait systématique, pourrait ainsi nuire à la santé et à la protection de la victime car il présente plusieurs types de risques ».

Si à l’instar de Laurent Puech, on peut se féliciter de cet exemple de la sagacité du législateur, qui paraît encore pouvoir être un rempart face aux émotions rapides et faciles, on peut également s’inquiéter que ce rempart ne fonctionne que de façon partielle et ne résiste plus quand à la menace s’ajoute une « panique collective » selon l’expression Bruno Py créant une dérive dangereuse vers « l’irrationalité et l’amnésie ».

On pourra relire les textes de :

Bruno Py

Laurent Puech

Un collectif de médecins

Aurélie Haroche

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