Don d’organes et consentement : Marisol Touraine a-t-elle tout faux ?

Paris, le samedi 25 avril 2015 – Le 15 avril 2015, Madame le Ministre de la Santé, Marisol Touraine avait la tâche difficile de défendre, face aux auditeurs de RTL, le Projet de Loi de « modernisation de notre système de santé » dite Loi Santé.

Au cours de cette émission, un auditeur, greffé du foie grâce au don de son fils, s’était ému de l’adoption d’un amendement présenté par le gouvernement et qui modifie les dispositions du Code de la Santé Publique relatifs au prélèvement d’organe sur les personnes décédées. L’auditeur reprochait notamment au Gouvernement de vouloir rendre « automatique » le prélèvement des organes sur les personnes décédées, sans avoir à rechercher le consentement du défunt.

Face à l’interrogation de cet auditeur (qui manifestement ne semblait pas le seul d’après Marisol Touraine à ne pas comprendre l’esprit de la Loi Santé !) la réponse fut claire : d’une part, le don d’organe ne présentera pas dans la loi nouvelle un caractère « automatique », d’autre part « il n’est pas question de prélever un organe sans s’assurer du consentement de la personne et sans discuter avec la famille ».

Le raisonnement de Marisol Touraine peut surprendre : un texte voté quelques jours auparavant ne changerait rien à l’état actuel du droit…

En réalité, la législation française en matière de don d’organe risque bien de connaitre un grand bouleversement du fait de cette loi…

Le principe du "consentement présumé" est maintenu

L’amendement n°2522, voté le 10 avril 2015 sur proposition du Gouvernement indique que le prélèvement d’organes sur une personne décédée peut être pratiqué sauf le cas où « la personne a fait connaitre, de son vivant, son refus d’un tel prélèvement ».

Le principe du « consentement présumé » du défunt au don d’organe, instauré par la loi Caillavet de 1976 et repris dans le cadre des lois bioéthiques de 2004 à l’article L.1232-1 du Code de la Santé Publique est donc maintenu.

Effectivement, Madame le Ministre pouvait dire que le projet de Loi Santé ne rend pas « automatique » le prélèvement des organes sur les personnes décédées. En revanche, les affirmations de Marisol Touraine sont, pour le reste, bien contestables.

La nouvelle loi permet-elle de s’assurer réellement « du consentement de la personne » au don ?

Si le patient est toujours présumé être consentant au don d’organe, comment est-il possible de rapporter la preuve que celui-ci était opposé à des prélèvements ?

Dans la loi actuellement en vigueur, chaque citoyen a la possibilité d’inscrire son nom au « registre national des refus de dons d'organes» permettant ainsi de manifester de manière non équivoque son refus voir ses organes prélevés après son décès.

Mais il existe d’autres moyens de prouver son opposition au prélèvement d’organes. Ainsi, la preuve du refus de consentir au don d’organe peut être rapportée, dans la loi actuelle, « par tous moyens ».
En effet, la loi de bioéthique de 2004 prenait en compte le cas des patients nombreux qui ont pu manifester leur opinion personnelle sur la question sans avoir eu la présence d’esprit (ne serait-ce que par méconnaissance de la loi !) de remplir un formulaire CERFA !

Or, que prévoit l’amendement n°2522 ?

Désormais, l’opposition au prélèvement d’organe devra être « principalement » matérialisé par l’inscription au registre national des refus de dons d'organes. L’esprit de loi nouvelle vise clairement à limiter les cas d’opposition au prélèvement d’organes.

Les familles et proches sont bel et bien écartés de la prise de décision

Il semble difficile d’affirmer, comme le fait Madame le Ministre, que le nouveau régime du don d’organe vise à « s’assurer du consentement du patient », alors même que le dispositif vise à supprimer la possibilité offerte au médecin de consulter les proches du défunt.

En effet, dans sa version encore en vigueur, l’article L.1232-1 du Code de la Santé Publique dispose que si le médecin n’a pas directement connaissance de la volonté du défunt « il doit s’efforcer de recueillir auprès des proches l’opposition au don d’organes éventuellement exprimée de son vivant par le défunt » et ceci par tous moyens.

Désormais, cette obligation imposée au médecin est tout simplement supprimée ! Contrairement à ce qu’indique Madame Marisol Touraine, il est donc bien question de pouvoir prélever des organes « sans en discuter avec la famille » !

Les proches devront désormais être simplement informés, préalablement au prélèvement, de la nature et de la finalité des prélèvements.

Cette nouvelle loi est-elle conforme à la Convention Européenne des Droits de l’Homme ?

La formulation actuelle du texte risque bien de devenir une bombe à retardement judiciaire.

En indiquant que le refus devra « principalement » se matérialiser par une inscription au registre des refus, l’amendement n°2522 laisse entendre de manière évasive que d’autres moyens de preuve seraient admissibles pour démontrer l’opposition du patient au don d’organes. L’imprécision de cette loi risque d’être la source de nombreux contentieux…

Mais surtout, cette loi risque d’attirer la foudre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH)…
En effet, par un arrêt en date du 24 juin 2014, la CEDH a condamné la Lettonie (qui applique un régime de consentement présumé proche de celui de la France) pour violation de l’article 8 de la Convention (droit au respect de la vie privée).

La Cour a notamment reproché à la loi lettone de ne pas imposer au médecin de rechercher de manière active, chez les proches du défunt, une éventuelle opposition ou objection du patient décédé au prélèvement d’organes…

En supprimant l'obligation (de moyens renforcés) pour le médecin de rechercher le consentement auprès des proches, la France risque donc d'être condamnée par la CEDH !

Alors même qu’en 2009, à l’occasion des états généraux de la bioéthique, les rapporteurs en étaient arrivés à la conclusion que seul une infime minorité de français étaient au courant de l’existence du registre national des refus, le Gouvernement a fait le choix de faire reposer sa politique en matière de prélèvement d’organes sur ce seul dispositif ! Ne pouvait-on pas imiter l’exemple de nombreux Etats des Etats-Unis, en permettant aux citoyens d’indiquer sur leur carte vitale ou sur leur carte nationale d’identité leur position sur ce sujet ?

Sans doute cette question pourra-t-elle être abordée dans le cadre de la « consultation » que Marisol Touraine a annoncé vouloir engager sur le sujet seulement quelques jours après l’adoption du texte en première lecture par l'Assemblée Nationale.

Comprenne qui pourra...

Charles Haroche - Avocat à la Cour (Paris) - charlesharoche@gmail.com

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