Insémination post-mortem : qu’a vraiment voulu dire (et faire) le Conseil d’Etat ?

Paris, le samedi 18 juin 2016 - Ces dernières années, les arrêts de la Cour de Cassation, du Conseil d’Etat et de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sont systématiquement scrutés à la loupe, et ceci afin de guetter les prochains infléchissements législatifs en matière de bioéthique.
Le 31 mai dernier, la plus haute juridiction administrative se penchait sur l’épineuse question de l’insémination artificielle dans un contexte très particulier : celui d’une veuve espagnole qui souhaitait obtenir le transfert des gamètes de son défunt mari dans un pays autorisant l’insémination post-mortem.

Le cas particulier d’un couple franco-espagnol

Dans notre affaire, un mari avait procédé à un dépôt de gamètes dans un Centre d’Etude de Conservation des Œufs et du Sperme (Cecos), alors que celui-ci est atteint d‘une maladie grave. En l'espèce, le mari avait utilisé la possibilité qui lui est offerte par l’article L.2141-11 du Code de la Santé Publique. Pour ce texte, toute personne dont la prise en charge médicale est « susceptible d’altérer la fertilité » ou « dont la fertilité risque d’être prématurément altérée » peut faire conserver ses gamètes en vue de la réalisation ultérieure d’une assistance médicale à la procréation.

Malheureusement, le décès du mari à la suite d' une brusque dégradation de son état de santé a posé la question du devenir des gamètes.

En droit français, le décès a dans ce domaine une conséquence claire : pour l’article L.2141-2 du Code de la Santé Publique, « le décès de l’un des membres du couple » fait obstacle à toute insémination ou transfert des embryons. Cependant, la loi espagnole autorise à poursuivre le projet parental nonobstant le décès du mari, sous réserve que la conception posthume intervienne dans les douze mois suivant la mort du mari.

La veuve, de nationalité espagnole, retourne vivre auprès de sa famille dans son pays d’origine et demande le transfert des gamètes de son mari.

L’épouse se voit opposer le refus de l’agence de biomédecine française de conserver les gamètes du mari. C’est dans ce contexte que l’épouse décide de porter l’affaire devant les juridictions administratives.

Le juge des référés ayant rejeté sa demande de transfert des gamètes, cette dernière forma un pourvoi devant le Conseil d’Etat.

Oui, l’interdiction de l’insémination post mortem est bien compatible avec la Convention Européenne des Droits de l’Homme...

Selon quel raisonnement le Conseil d’Etat est venu censurer la décision du juge des référés ?
En premier lieu, le Conseil d’Etat fait une piqure de rappel procédurale : il appartient au juge des référés de prendre toutes les mesures qui sont de nature à mettre fin à une atteinte « grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale.

Dès lors, le Conseil d’Etat va chercher à savoir si l’Agence de biomédecine et l’APHP ont porté atteinte à une liberté fondamentale de la requérante.

Les juges du Conseil d’Etat procèdent tout d’abord à un examen des dispositions législatives applicables en matière d’assistance médicale à la procréation et notamment le principe de l’interdiction de l’insémination post mortem.

Pour le Conseil d’Etat, les dispositions de la loi française interdisant l’insémination post mortem ne sont pas contraires avec le droit à la vie privée garanti par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH)  En effet, pour la juridiction, la position française d’interdiction relève de « la marge d’appréciation dont chaque Etat dispose, pour l’application de la convention ».

En clair, libre à l’Espagne d’autoriser l’insémination post mortem, mais la France peut l’interdire sans que cela constitue une atteinte au droit à une vie familiale normale.

Faut-il comprendre que l’agence de biomédecine pouvait interdire à notre couple franco-espagnol le transfert des gamètes ? Le Conseil d’Etat invite à regarder d’encore plus près la situation.

...Toutefois, la mise en œuvre de la loi française ne doit pas porter d’atteinte aux droits protégés par la Convention

Pour faire respecter les droits protégés par la CEDH, le Conseil d’Etat invite à tenir compte des « circonstances particulières » de chaque espèce.

En clair (!), si les dispositions du Code de la Santé Publique ne sont pas contraires à la Convention Européenne des Droits de l’Homme, la mise en œuvre de ces dispositions peut porter atteinte à des droits qui sont garantis par la Convention.

Le Conseil d’Etat constate ici que l’époux avait expressément consenti à ce que son épouse puisse bénéficier après son décès d’une insémination post mortem en Espagne, conformément à la loi applicable de l’autre côté des Pyrénées. 

Or, les gamètes situés en France étaient les seules permettant à la veuve de poursuivre la volonté de son défunt mari.

Le Conseil d’Etat soulève aussi que l’installation de la veuve en Espagne ne témoignait pas d’une intention frauduleuse (cette-dernière aurait pu être tentée de rejoindre ce pays uniquement pour bénéficier des dispositions plus "favorables" de la loi espagnole) mais d’une volonté de rejoindre son pays d’origine pour accomplir le projet familial qu’elle avait défini avec son mari.

Le Conseil d’Etat a donc estimé que le refus de transfert des gamètes portait, dans ce cas très précis, une atteinte excessive au droit à la vie privée de la requérante, et a donc enjoint l’administration de prendre toutes les mesures nécessaires « afin de permettre l’exportation des gamètes litigieux vers un établissement de santé espagnol autorisé à pratiquer les procréations médicalement assistées ».

Quelle portée pour cette décision ?

Le Conseil d’Etat aurait-il pu juger autrement ? La Haute Juridiction aurait pu considérer que les dispositions du CSP participaient de la conception française de l’ordre public international pour interdire le transfert des gamètes. Toutefois, une telle décision exposait la France à un risque de condamnation par la CEDH.

Le Conseil d’Etat a préféré rendre une décision particulièrement circonstanciée et ceci afin de circonscrire au maximum la portée de sa décision. Mais en dépit des précautions utilisées par le Conseil d’Etat, cet arrêt reste, quoi qu’on en dise, la première exception fixée au principe.

Charles Haroche - Avocat (Paris) – Charlesharoche@gmail.com

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