Le sexe des anges peut-il être « neutre » ? Retour sur le jugement du Tribunal de Grande Instance de Tours

Avant d’être consacrés par la Cour de cassation ou le Conseil d’Etat, les grands revirements de jurisprudence ont souvent pour origine des avocats audacieux et des magistrats qui osent franchir le Rubicon. Le jugement qui a été rendu par le Tribunal de Grande Instance de Tours, le 20 août dernier, et qui a été relayé à grands bruits par la presse ce mois-ci, est appelé à avoir une postérité certaine.
En effet, pour la première fois en France, une juridiction reconnait la possibilité de faire figurer la mention « sexe neutre » sur l’état civil d’une personne.

Un requérant « intersexué »

Un requérant forme devant le Tribunal de Grande Instance une demande de rectification de son état civil tout à fait singulière qui nécessite que l’on se penche un instant sur sa situation.

En effet, sur son acte de naissance, le requérant a été « défini » comme étant de sexe masculin.

Toutefois, d’un point de vue biologique, le requérant est présenté par les certificats médicaux versés aux débats comme étant « intersexué ». Ce dernier est né avec des organes génitaux qui ne « correspondent pas à la norme habituelle de l’anatomie masculine ou féminine » et possède à la fois des organes génitaux féminins (vagin rudimentaire) et masculins (micro-pénis).

D’un point de vue psychique, le justiciable exprime surtout une impossibilité manifeste à se définir sexuellement et revendique une « identité intersexué ». Le requérant évoque notamment le caractère artificiel de la posture masculine dans laquelle il estime avoir été assigné à sa naissance en fonction des avis médicaux et « des préférences personnelles » de ses parents.

Bien que ses parents aient choisi de le déclarer comme garçon, et bien qu’il ait été élevé comme tel, ce dernier demande une rectification de son état-civil.

Faut-il nécessairement choisir entre sexe masculin et féminin ?

Le droit français admet depuis longue date la possibilité pour un justiciable de modifier son état civil, afin de conformer celui-ci avec son identité de genre. En effet, depuis deux arrêts fondamentaux de l’Assemblée Plénière du 11 décembre 1992, la Cour de Cassation admet qu’une personne qui ne possède plus les caractéristiques de son sexe biologique d’origine puisse demander une modification de son état civil, afin de se conformer à son identité de genre. La jurisprudence permet ainsi aux transsexuels de retranscrire leur nouvelle identité (homme ou femme) dans le registre d’état-civil au nom du droit au respect de la vie privé, droit consacré par la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

La particularité de notre affaire réside dans le fait que le requérant refuse précisément de choisir entre deux sexes qui ne correspondent pas à son identité physique et surtout psychique. Le requérant ne souhaite pas devenir de sexe féminin, mais demande à se voir substituer son état-civil par une mention « sexe neutre » ou, à titre subsidiaire, par une mention « intersexuée ».

La question de droit est ici la suivante : le juge doit-il nécessairement choisir entre le sexe masculin ou féminin ?

Du sexe « indéterminé » au « sexe neutre »

La solution est inédite : pour la première fois en France, une juridiction a ordonné que soit substitué dans l’acte de naissance, à la mention de « sexe masculin », la mention « sexe neutre ». Pour en arriver à une telle solution, le juge s’est engouffré dans les brèches soigneusement mises en avant par les Conseils du requérant.

Le juge s’interroge en premier lieu sur la portée juridique du sexe ? Pour l’article 57 du Code Civil, doit figurer sur l’acte de naissance le jour, l'heure et le lieu de la naissance et « le sexe de l'enfant ».
Toutefois, pour la jurisprudence, le sexe mentionné sur l’état civil ne constitue qu’une simple déclaration qui vaut jusqu’à preuve du contraire. En cas d’erreur, l’article 99 du Code Civil permet de modifier la mention, par requête déposée devant le Tribunal de Grande Instance.

Mais que faire lorsque le sexe reste indéterminable, par exemple dans le cas des intersexués ?

Dans un premier temps, les Juges estimaient que la loi imposait à l’officier d’état civil de faire un choix entre le sexe masculin ou féminin. Ainsi, dans un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Paris le 18 janvier 1974, les magistrats avaient estimé que « tout individu, même s’il présente des anomalies organiques, doit être obligatoirement rattaché à l’un des deux sexes masculins ou féminin, lequel doit être mentionné dans l’acte de naissance ».

Depuis cette décision (il est vrai isolée), le Gouvernement a invité les officiers d’état-civil à faire preuve de plus de souplesse, face à la situation difficile de l’enfant intersexué.

Ainsi, la Circulaire du 28 octobre 2011 relative aux actes d’état-civil constitue une première brèche à la nécessité d’un choix entre sexe masculin et féminin.

En premier lieu, l’article 55 de cette directive indique que dans le cas où le sexe est incertain, l’officier d’état civil peut porter l’indication « de sexe indéterminé ». La formulation est ambiguë : s’il est possible d’apposer cette mention (puisque rien ne l’interdit expressément), il est toutefois indiqué qu’il « convient d’éviter » de le faire. A défaut de « sexe neutre » la circulaire admet donc que le sexe puisse être indéterminé.

En outre, la circulaire prévoit aussi qu’il est possible de ne porter aucune mention sur le sexe dans l’hypothèse où le médecin estime ne pas pouvoir donner une indication sur le sexe probable du nouveau-né. Toutefois, cette dérogation n’est possible que dans l’hypothèse où le sexe viendrait à être déterminé de manière définitive « dans un délai d’un ou deux ans à la suite de traitements appropriés » !

Reste le cas qui n’est prévu ni par la loi, ni par la circulaire : celui de l’individu dont le sexe restera à jamais indéterminé.

La reconnaissance d’un « sexe neutre » justifié par le droit à la vie privé

Face à ce cas non prévu par la circulaire, le magistrat a estimé qu’il y avait là un « vide juridique » qu’il convenait de combler. Le juge estime en premier lieu que le sexe qui a été assigné au requérant, et qui resterait indéterminable, serait pure fiction. En conséquence, ce dernier se serait vu « imposer », sans avoir pu y consentir son sexe. Or, un tel choix imposé, violerait son droit à la vie privé protégé par la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

On peut voir ici l’influence de la jurisprudence de la Cour de Cassation en matière de transsexualisme. En effet au-delà des considérations biologiques, le magistrat a également mis en avant la dimension psychologique de l’identité sexuelle.

« Sexe neutre », « intersexe » ou « troisième sexe » ?

Est-ce un pas vers la reconnaissance d’un troisième sexe (ou d’un troisième genre) ?

Le Procureur de la République a adopté dans cette affaire une position timorée. En effet, ce dernier s’est opposé à la requête estimant qu’il s’agissait là « d’un débat de société générant la reconnaissance d’un troisième genre » qui dépassait la compétence du magistrat, et qui devait être mis entre les mains du législateur.

Toutefois, le Juge a soigneusement voulu circonscrire cette décision au cas particulier des intersexués.
Ainsi, le magistrat estime ne vouloir à aucun moment mettre en cause « la notion ancestrale » (!) de binarité des sexes. Le rédacteur précise que son jugement ne vise aucunement à « reconnaître l’existence d’un quelconque troisième sexe (…) mais de prendre acte de l’impossibilité de rattacher en l’espèce l’intéressé à tel ou tel sexe et de constater que la mention qui figure sur son acte de naissance est simplement erronée ».  

Toutefois, la définition du « sexe neutre » offerte par le magistrat est ici beaucoup plus large que le seul cas des intersexués. Pour le magistrat, le terme « sexe neutre » doit être réservé aux personnes « n’appartenant à aucun des genres [on notera le choix du terme genre et non de sexe] masculin ou féminin ». Ainsi, tout requérant estimant ne pas pouvoir se définir d’un point de vue psychique comme étant un homme ou femme pourrait correspondre à cette définition de sexe neutre.

Le terme de « sexe neutre » se rapproche ici d’avantage de la dénomination utilisée, par exemple, en Australie (non-specfic) que de la notion de « sexe indéterminé » reconnue en Allemagne (unbestimmt).
En réalité, pour circonscrire la solution au seul cas des intersexués, il aurait sans doute été nécessaire pour le magistrat de choisir le terme « intersexe ». Toutefois, le juge a estimé qu’une telle dénomination « conduirait à une catégorisation qu’il convient d’éviter » estimant que celle-ci serait « stigmatisante ». La motivation est ici surprenante dans la mesure où le requérant revendiquait précisément une identité intersexuelle…

Affaire à suivre

Le Parquet a décidé de former appel de la décision. Il appartiendra aux juges d’appel (et sans doute de cassation) de trancher le débat. La décision pourrait aboutir à un revirement complet de jurisprudence : la Cour de Cassation a déjà prouvé par le passé qu’elle pouvait adapter les règles de droit civil, sans attendre que le législateur ne se saisisse du débat.

Charles Haroche - Avocat (Paris) – charlesharoche@gmail.com

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Vos réactions (2)

  • Intersexe, neutre... Et les chromosomes ?

    Le 31 octobre 2015

    L'article ne peut évidemment mentionner l'ensemble des échanges lors du procès, et les témoignages d'experts.
    Toutefois, il me paraît fort étonnant que les juges n'en reviennent à la biologie, en l'occurrence au caryotype et à la paire de chromosomes sexuels. Si l'individu présente à la fois vagin et micropénis, témoignant sans doute d'une anomalie de développement intra-utérin, il doit bien avoir eu une analysé génétique et un caryotype, et donc être XX ou XY. Les juges auraient donc eu une information fiable, et l'inscription à l'état civil serait donc une information biologique, non "interchangeable" par la suite.
    De mémoire, même les anomalies chromosomiques sont classées sexe masculin ou féminin : le syndrome de Klinefelter XXY est catégorisé 'homme', et celui de Turner X0 'femme'.
    Mais sans doute suis-je vieux jeu, avec un changement de sexe chirurgical qui semble se banaliser... A moins de préciser les deux notions sur l'état civil : sexe "génétique" et sexe "actuel ou phénotypique".

    Dr Patrick Martigne

  • Sexe et génétique

    Le 04 novembre 2015

    Pour répondre au Dr Martigne, le problème me semble plus complexe. Je pense en particulier à ces individus déclarés de sexe féminin à la naissance au vu d'un examen clinique "superficiel" normal, qui après la puberté peuvent même devenir de très jolies filles, qui psychiquement sont des filles, mais chez qui une aménorrhée primaire ou une stérilité fait pratiquer un caryotype qui révèle un individu XY et permet de porter le diagnostic d'insensibilité aux androgènes (testicule féminisant): ce sont donc des femmes, physiquement et psychiquement mais sans utérus ni ovaires, avec une cryptorchidie et avec un caryotype masculin, dont l'ambiguïté est indétectable à l'examen de routine du bébé dans les cas d'insensibilité totale à la testostérone et dont la production testiculaire d'œstrogènes est suffisante pour un développement pubertaire féminin normal. Pour le psychisme, n'oublions pas les récepteurs cérébraux à la testostérone qui expliquent que l'on se sente de l'un ou l'autre sexe (je n'oublie pas bien sûr l'influence de l'éducation qui joue aussi un rôle important).

    Dr Pascal Foulon

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