Sexe : peut-on rester neutre ?

Paris, le samedi 9 avril 2016 - Le 20 août dernier, un jugement audacieux rendu par le Tribunal de Grande Instance de Tours venait faire grand bruit : pour la première fois en France, une juridiction reconnaissait la possibilité pour un justiciable de faire figurer la mention « sexe neutre » sur son état civil.

A l’origine de l’affaire, un requérant défini dans son acte de naissance comme étant de sexe masculin venait former une demande de rectification singulière.

Le requérant était présenté par les certificats médicaux versés aux débats comme étant « intersexué ».Si le requérant est né avec un caryotype XY, ce dernier possède des organes génitaux qui ne « correspondent pas à la norme habituelle de l’anatomie masculine ou féminine » et possède à la fois des organes génitaux féminins et masculins.

D’un point de vue psychique, le justiciable exprime une impossibilité manifeste à se définir sexuellement et revendique une « identité intersexué ». Le requérant évoque notamment le caractère artificiel de la posture masculine dans laquelle il estime avoir été assigné à sa naissance en fonction des avis médicaux et « des préférences personnelles » de ses parents.

La particularité de notre affaire réside dans le fait que le requérant refuse de choisir entre deux sexes qui ne correspondent pas à son identité physique et psychique. Le requérant ne souhaite pas "devenir" de sexe féminin, comme lui aurait permis sous condition la jurisprudence de la Cour de Cassation, mais demande à se voir substituer son état-civil par une mention « sexe neutre » ou « intersexuée ».
Reprenant l’argumentation habilement développée par les avocats Maître Mila Petkova et Maître Benjamin Pitcho, la juridiction a ordonné que soit substitué dans l’acte de naissance, à la mention de « sexe masculin », la mention « sexe neutre ».

Le Procureur de la République a formé appel du jugement, et l’affaire fut entendue devant la Cour d’Appel de Tours.

La loi impose-t-elle réellement un choix ?

Il est entendu que pour la jurisprudence, le sexe mentionné sur l’état civil ne constitue qu’une simple déclaration qui vaut jusqu’à preuve du contraire. Ainsi, en cas d’erreur, l’article 99 du Code Civil permet de modifier la mention, par requête déposée devant le Tribunal de Grande Instance.

Comme nous l’avions évoqué à l’occasion de l’étude du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Tours, le droit français admet depuis longue date la possibilité pour un justiciable de modifier son état civil afin de le conformer avec son identité de genre. Ainsi, la Cour de Cassation admet qu’une personne qui ne possède plus les caractéristiques de son sexe biologique d’origine puisse demander une modification de son état civil, afin de se conformer à son identité de genre au nom du droit au respect de la vie privé consacré par la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Toutefois, dans le cadre de cette jurisprudence, l’officier d’état civil se doit de choisir entre sexe masculin et féminin. Mais que faire lorsque ce choix est rendu difficile dans le cas d’une personne intersexuée ? Une première réponse a été apportée par la circulaire du 28 octobre 2011.
L’article 55 de cette directive indique que dans le cas où le sexe est incertain, l’officier d’état civil pouvait porter l’indication « de sexe indéterminé »…tout en indiquant qu’il « convenait d’éviter » de le faire.

La circulaire prévoit aussi qu’il est possible de ne porter aucune mention sur le sexe dans l’hypothèse où le médecin estime ne pas pouvoir donner une indication sur le sexe probable du nouveau-né et ceci de manière provisoire.

Reste le cas qui n’est prévu ni par la loi, ni par la circulaire : celui de l’individu dont le sexe restera à jamais indéterminé. Pour les magistrats du Tribunal de Grande Instance de Tours, ce choix imposé entre le sexe violait le droit à la vie privé du requérant, droit protégé par la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Pour la Cour d’Appel, seul le législateur peut trancher

En infirmant le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance, la Cour d’Appel de Tours adopte une solution beaucoup plus prudente et timorée.

En premier lieu, la Cour rappelle que les pièces médicales versées aux débats démontrent bien que les marqueurs de la différenciation sexuelle n’étaient pas tous clairement masculins ou féminins. Bien que son caryotype soit masculin (XY), celui-ci présente « indiscutablement une ambiguïté sexuelle ». Toutefois, la Cour ne tire pas de cette situation les mêmes conclusions que la juridiction de première instance.

Au visa de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour d’appel a estimé qu’il devait être recherché un juste équilibre entre « la protection de l’état des personnes » et le respect de la vie privé des personnes présentant une « variation du développement sexuel ».

Pour la Cour, ce juste équilibre conduit à permettre à ces personnes d’obtenir « soit que leur état civil ne mentionne aucune catégorie sexuelle » (ce qui témoigne d’une certaine évolution), ou que soit modifié le sexe qui leur a été assigné à la naissance. Mais ce sexe ne peut être, en l’état des dispositions législatives, autre que masculin ou féminin « même en cas d’ambigüité sexuelle ». En réalité sur ce point, la circulaire de 2011 avait démontré que rien ne s’oppose à la possibilité de l’inscription d’un sexe « indéterminé ».

Pour les juges de la Cour d’Appel, faire droit à la demande du requérant reviendrait à reconnaitre « l’existence d’une autre catégorie sexuelle », ce qui irait « au-delà du pouvoir d’interprétation de la norme du juge judiciaire et dont la création relève de la seule appréciation du législateur ».

L’argument est ici fortement contestable, la Cour de Cassation a déjà prouvé par le passé (et notamment en matière d’état civil sur la question du transsexualisme) qu’elle pouvait adapter les règles de droit civil, sans attendre que le législateur ne se saisisse du débat.

Il appartiendra précisément à la haute juridiction de trancher le débat, un pourvoi ayant été formé contre l’arrêt...ce qui nous vaudra peut-être un nouvel article dans quelques mois. 

Charles Haroche - Avocat (Paris) – charlesharoche@gmail.com

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Vos réactions (2)

  • Sexe de "la vie privé"

    Le 09 avril 2016

    Quel est il?

  • Une preuve ?

    Le 09 avril 2016

    Ne serait-il pas plus simple de supprimer cette mention de l'Etat-Civil ? A moins qu'on me donne au moins une seule preuve de son utilité.

    Dr Jean-Claude Hauller

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